Crítica al nuevo régimen de apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad juridica

Una vez situados en el espacio y el tiempo respecto al contenido de la Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal, para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021, corresponde analizar y exponer las luces y sombras del texto.

Algunos opinarán que es pronto para formular los defectos de la ley y que lo procedente es dar tiempo al tiempo para su desarrollo. Se trata de una de las modificaciones más importantes de nuestro Ordenamiento Jurídico, si tenemos en cuenta que, nos hallamos inmersos en un proceso de envejecimiento consecuencia del incremento de esperanza de vida que, implica una mayor probabilidad de padecer enfermedades degenerativas por razón de la edad, y un agravamiento en los casos de discapacidad, con el efecto de un aumento de personas vulnerables necesitadas de apoyos. Es esencial conocer el marco jurídico en el que, nos vamos a mover en esta situación tan compleja, a fin de procurar que la aplicación de la norma de desarrolle lo más adecuadamente posible.

El fundamento o punto de partida de la Reforma del Sistema de Tutela regulado por la Ley 13/1983 de 24 de octubre, es la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 23 de noviembre de 2007.

El respeto a la Dignidad de la persona, su voluntad, preferencias, la promoción de la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad, es el eje alrededor del cual se formulan los principios del citado instrumento internacional.

Hay que tener en cuenta que la discapacidad hace tiempo que salió del ámbito privado y familiar, formando parte del debate político y social, con la evidente intención de cambiar la percepción de las personas vulnerables en la sociedad.

El legislador español aborda la reforma modificando importantes conceptos, y sobre todo estableciendo el principio de igualdad como el fundamento y paradigma del tratamiento de la vulnerabilidad.

Es evidente el empeño igualitario que impera en la actualidad en todos los ámbitos, ignorando que, no existen dos personas iguales. En lo que respecta a la vulnerabilidad la diversidad es la nota que, define la situación y el tratamiento adecuado al afectado y su entorno.

Existen personas con discapacidad física o sensorial que, no tiene por qué afectar a las facultades cognitivas, requiriendo solo apoyos de accesibilidad que faciliten la movilidad. Al contrario la intelectual y la psíquica si afectan en mayor o menor grado a la inteligencia, pudiendo en los supuestos más graves anular la voluntad y la capacidad de decidir.

No podemos olvidarnos de las enfermedades degenerativas asociadas a la edad, causa de irreversibles discapacidades, cada vez más frecuentes y en el incremento en lo que respecta al número de pacientes.

El efecto del igualitarismo en las personas vulnerables puede ser devastador, al dejar de lado conscientemente quizá, a las gravemente afectadas y a los grandes dependientes, complicando su atención y dificultando a los cuidadores su labor.

Otra característica del espíritu de la ley es la desconfianza hacia la familia, con la supresión de la patria potestad rehabilitada y prorrogada que, se aplicaba a los mayores de edad con discapacidad que convivían con sus padres.

La razón es la consideración de las citadas figuras como apoyos rígidos que, perjudican al hijo al ser el entorno familiar el que los ejerce impidiendo el libre desarrollo de su personalidad y su autonomía.

Error que choca inevitablemente con la realidad, porque para la mayoría por no decir todas las personas con discapacidad, el fallecimiento de sus padres es una tragedia que, implica un cambio radical en su vida no siempre para mejor.

En el caso de los mayores, no son pocos los que, tienen un cuidador gracias a la dedicación de un hijo que se hace cargo de la atención de su padre o madre, por voluntad propia o quizá por la insuficiencia de recursos económicos para afrontar los gastos de una residencia o de un cuidador profesional.

En todos los casos, los cuidadores familiares ninguneados en todos los sentidos, ahorran al Estado una considerable suma de dinero, evitando el uso de recursos públicos asumiendo la atención del mayor dependiente.

Considerar el entorno familiar como un límite y obstáculo al correcto desarrollo de la persona con discapacidad, constituye un ataque más esta institución fundamental de la sociedad.

Se elimina la diferenciación de los conceptos de capacidad jurídica y capacidad de obrar derogando el artículo 199 del Código Civil. A partir de ahora nadie es “incapaz”, el Juez será en los casos que proceda y se solicite el que determine los apoyos que precisa una persona para realizar actos jurídicos.

La capacidad jurídica se define como la titularidad de derechos y obligaciones, inherente a la cualidad de persona de todo ser humando desde su nacimiento hasta la muerte, por esta razón es igual para todos y permanece inalterable toda la vida por encima de las circunstancias.

La capacidad de obrar se identifica con la facultad de realizar actos con eficacia jurídica, extremo que, depende de la madurez o responsabilidad, por ello no es igual para todos, y su intensidad se puede ver afectada por la edad, o enfermedades que signifiquen una merma de la inteligencia y la voluntad.

No olvidemos que, todas las acciones de nuestra vida tienen consecuencias para nosotros mismos y para la sociedad, causando bien o mal, existe una responsabilidad civil que puede ser reclamada por los perjuicios que nuestra actuación irresponsable cause en los demás.

Al referirse a capacidad jurídica y ejercicio de la capacidad jurídica, es decir, titularidad y ejercicio de derechos, se quiere dar a entender que, en tiempos pasados se negó esas dos posibilidades a las personas con discapacidad, imponiendo figuras jurídicas de sustitución como la tutela.

La manipulación del lenguaje ha sido implacable, recuerdo hace tiempo que, una madre de me pidió asesoramiento sobre el “tutelaje” de su hijo con discapacidad, con esta palabra se intentaba evitar el uso del vejatorio término “tutela”.

El Derecho Español, siempre fue respetuoso con la persona, jamás se negó a nadie la titularidad de derecho alguno por razón de discapacidad. Las limitaciones en la realización de actos, siempre se establecieron como medida de protección, siendo desde la reforma de 1983 la curatela la figura de aplicación preferente, y la tutela la reservada a los supuestos de grave afectación.

Las figuras de apoyo estables son en la actualidad la guarda de hecho, la curatela, y el defensor judicial.

El guardador de hecho es aquel que atiende y cuida a una persona mayor o con discapacidad sin mediar medida judicial de apoyo, normalmente son los cuidadores familiares. Esta figura ya estaba regulada en los artículos 303 al 306 del Código Civil, como una situación transitoria mientras no existiera un pronunciamiento judicial.

En la nueva ley se le atribuye facultades representativas sin necesidad de resolución judicial, excepto para los actos de administración patrimonial extraordinarios de carácter dispositivo, no siendo requisito para solicitar prestaciones económicas siempre que no supongan un cambio significativo en la situación socioeconómica.

A simple vista parece que la guarda de hecho es la medida de apoyo más sencilla, pero no olvidemos que, el colapso de los Juzgados puede frustrar esa conclusión si surge algún contratiempo.

El legislador otorga a todos sin distinción capacidad plena en todas las circunstancias, olvidándose de las personas gravemente afectadas, y los grandes dependientes, forzando las instituciones para no causar su abandono.

La tutela y la patria potestad prorrogada o rehabilitada, constituyen una fragante vulneración de la Dignidad de la persona al significar la sustitución de su voluntad en los actos que le atañen, y en consecuencia se considera la curatela como la figura idónea y adecuada para el ejercicio de los apoyos.

La curatela es una institución estable de actuación intermitente de asistencia y complemento de la capacidad en determinados actos. Nunca tuvo funciones representativas que, siempre desde el Derecho Romano, correspondieron a la tutela.

Pues bien, el legislador actual no duda en desvirtuar la naturaleza jurídica de esta figura creando la “curatela representativa”, con el fin se supone de evitar la indignidad y vejación que, significa para una persona gravemente afectada en sus facultades cognitivas e intelectivas, estar sujeto a tutela o a la patria potestad prorrogada o rehabilitada de sus padres. Y que conste, el ejercicio de la curatela representativa tiene los mismos efectos que la tutela: la sustitución de la libre voluntad del afectado.

En cambio a los menores si se les continúa aplicando la tutela, ¿no puede entenderse esta actitud del legislador como un agravio comparativo?.

Se quiere dar a entender que, vivimos en una sociedad “libre” que, promueve la autonomía personal por encima de todo, obviando que, desgraciadamente existen y existirán personas que, padecen enfermedades congénitas graves que, les impedirá de por vida manifestar sus preferencias y vivir con autonomía, necesitando la atención más allá de la mayoría de edad de sus padres, familiares, con la facultad de actuar en su nombre y representación.

La patria potestad prorrogada o rehabilitada, tenía la ventaja de proveer de protección sin solución de continuidad hasta el fallecimiento o imposibilidad de ejercicio de los padres, pasando en el momento preciso la acción tuitiva a otro familiar o a una entidad tutelar pública o privada.

Los padres no estaban obligados a la rendición anual de cuentas al Juez, aunque si debían solicitar la autorización para los actos dispositivos de carácter patrimonial, con la consiguiente reducción de trámites. Lo que no significaba que, si se produjera alguna irregularidad en la actuación paterna, no fuera posible su censura, todo lo contrario.

Con la desaparición de dicha figura, los padres pasan a ser “curadores representativos”, con todas las obligaciones inherentes al cargo, complicando la atención al hijo con discapacidad.

Correlativamente, el envejecimiento progresivo de la población determina la cada vez mayor frecuencia de padecimiento de enfermedades degenerativas por razón de la edad con el efecto de perdida cognitiva que imposibilitará la toma de decisiones y manifestación de la voluntad.

La función representativa es imprescindible para el cuidador de un enfermo de alzhéimer o demencia en un grado medio o avanzado que, deberá tomar decisiones urgentes e inmediatas.

Otro punto no exento de crítica es la obligación legal de revisión de todos los apoyos en un plazo de tres años, prorrogable a seis si el Juez lo estima pertinente, sin tener en cuenta el ejercicio de la discrecionalidad judicial que, permitiría excluir aquellos casos en los que, el afectado no tenga posibilidades de recuperar capacidad de autogobierno, obligando a la interposición de procedimientos innecesarios provocando un mayor colapso judicial.

Llama la atención el cambio del término “exploración judicial” preceptiva del Juez a la persona con discapacidad, por “entrevista judicial”, y el requisito de su repetición en todas las instancias del procedimiento, apelación y casación, además de un segundo examen médico forense, y una nueva audiencia de parientes, aunque se justifique la no variación de las circunstancias.

Aparece la figura del “facilitador”, un profesional experto con la función de hacer comprensible a la persona con discapacidad los trámites legales, en opinión de algunos un punto de conexión entre la Administración de Justicia y la persona afectada. La eficacia de esta novedad dependerá sin duda, de los conocimientos y profesionalidad de los seleccionados.

Hasta aquí nuestra llamada de atención respecto a la reforma de los apoyos a las personas vulnerables en la toma de decisiones, cuestión fundamental, aunque ignorada por la mayoría, inconscientes de que, a todos nos puede afectar. Solo resta estar alerta al desarrollo de esta nueva ley y sus consecuencias.