La Dignidad de la Persona es el valor superior del Derecho Español, constituyéndose en garantía del ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales en todas las circunstancias, especialmente en las situaciones de vulnerabilidad.

El deterioro cognitivo asociado a la edad avanzada es causa de ingreso en una residencia, cuando la evolución de la enfermedad requiere para el bienestar del afectado cuidados profesionales.

La Ley 8/2021 de apoyos en la toma de decisiones a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, prioriza las preferencias y voluntad, promoviendo la adopción de medidas de apoyo que garanticen la vida autónoma e independiente de las personas vulnerables.

La realidad es que, en el caso de la demencia la autonomía personal se reduce drásticamente hasta desaparecer, trasladando al entorno del enfermo la iniciativa en la búsqueda de recursos en todas y cada una de las situaciones imprevistas y desconocidas que se irán presentando.

El ingreso en una residencia implica el cambio de domicilio pudiendo constituir una infracción del Derecho Fundamental contemplado en el artículo 19 de la Constitución de 1978, una limitación a la autonomía personal y por extensión a la libertad individual. Si añadimos la situación de vulnerabilidad no es de extrañar que sea preceptiva la autorización judicial, considerada expresamente por la Fiscalía General del Estado en Circular 2 de 6 de julio de 2017 al “afectar directamente a la Dignidad de la persona”.

En consecuencia, la Ley 8/2021 prevé en el artículo 287 del Código Civil que, el curador con representación necesita autorización judicial entre otros para “realizar actos de trascendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma”.

La nueva legislación mantiene la línea de la anterior, requiriendo para el ingreso en un centro de mayores el consentimiento expreso del futuro residente, y en el supuesto de que sea imposible justificar su pertinencia y oportunidad mediante autorización judicial.

El segundo párrafo del precitado artículo 287 del Código Civil, añade cierta confusión al afirmar “todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento”, en referencia al trámite previsto en el artículo 763 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, cuya vigencia se mantiene incomprensiblemente en el supuesto que nos ocupa.

El citado precepto está previsto para el internamiento involuntario por trastorno psíquico, aplicándose por analogía a los ingresos de mayores en centros geriátricos, a pesar de que, ambas circunstancias son diferentes.

El trastorno psíquico altera la capacidad de decisión del enfermo, requiere un tratamiento de control de la causa y estabilización del paciente, finalizando con el alta y su reincorporación a la vida normal.

Por el contrario el deterioro cognitivo es una enfermedad degenerativa y progresiva de tratamiento paliativo, ya que si bien, la evolución puede paralizarse o retardarse, el paciente nunca recuperará la situación anterior de plenitud de facultades, ni podrá ser reintegrado a la vida normal, necesitará cuidados de por vida, por lo que, el ingreso en una residencia es permanente.

El legislador ha perdido una ocasión de oro para establecer una figura de apoyo adaptada al proceso de envejecimiento que vivimos, limitándose a la remisión tácita, si queremos evitar el trámite judicial del internamiento involuntario del artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la previsión voluntaria de medidas en el ámbito de la salud.

El consentimiento informado se puede prestar preventivamente respecto a todos los aspectos del tratamiento de la salud en un documento de instrucciones previas definido en el artículo 11 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica.

El declarante manifiesta su voluntad respecto a la gestión en el futuro en el caso de pérdida de facultades, de todos los extremos relativos al cuidado de su salud, incluyendo como un aspecto más, el centro concreto en el que desea ser atendido o detallar las cualidades que deberá reunir sin referirse a uno en concreto, así como las circunstancias que han de concurrir para el ingreso.

A fin de asegurar el conocimiento de la existencia, contenido y cumplimiento de las instrucciones previas, se designará una persona de confianza, el interlocutor, sin facultades representativas salvo que le sean otorgadas expresamente.

No existe como requisito de validez y eficacia una forma especial de formulación de las instrucciones previas, admitiéndose las emitidas verbalmente. No obstante, lo más indicado, es utilizar un documento privado o público otorgado ante notario.

La constancia de las disposiciones se garantiza mediante la inscripción del documento en el registro nacional y los autonómicos creados al efecto, siendo unidas a la historia clínica del paciente, a fin de que, sean conocidas por los profesionales médicos.

El apoderamiento es otra alternativa para evitar el procedimiento de autorización judicial, siendo el adecuado el preventivo introducido por la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad.

La Ley 8/2021 inserta el apoderamiento preventivo en los artículos 256 a 262 del Código Civil, Sección 2ª, Capitulo II De las medidas voluntarias de apoyo del Título XI del Código Civil De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica.

En este caso el poderdante con plena capacidad, otorga representación al apoderado expresamente para el supuesto de pérdida de facultades en el futuro, o incluye en un poder general o especial una cláusula de subsistencia en el caso de concurrir la circunstancia descrita.

Se hará constar detalladamente las facultades que se otorgan al apoderado, que como dispone el artículo 259 del Código Civil son: “todos los negocios del otorgante”, la designación preventiva de curador y de defensor judicial, por si fuera necesario.

El apoderado una vez constatada la necesidad de apoyo queda sujeto al régimen jurídico establecido para el curador, en todas las cuestiones no previstas en el poder, excepto que el poderdante disponga lo contrario.

De vital importancia es prever los procedimientos y órganos de vigilancia y control, formalización de inventario de bienes, rendición de cuentas, y la determinación del momento que definirá la necesidad de apoyo, causa de eficacia tanto del poder con cláusula de subsistencia como del preventivo. Lo más oportuno es dejar constancia en un acta notarial, aportando el pertinente certificado médico que acredite la discapacidad del poderdante.

Todos los poderes sin excepción tienen como requisito esencial de forma su otorgamiento en documento público autorizado por notario.

Desde septiembre de 2021 no existe el procedimiento de modificación de la capacidad, en virtud de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, alertamos de la posibilidad de que el otorgamiento de poderes se convierta en una vía de incapacitación encubierta sin garantías, sobre todo el general carente de previsión de los medios de vigilancia y control pertinentes en una situación de vulnerabilidad.

El Juez podrá apartar del ejercicio de su cargo al interlocutor y al apoderado si su actuación no es idónea, además de modificar o incluso extinguir tanto las instrucciones previas como el poder en todas sus modalidades, si las estipulaciones constituyen un perjuicio para el bienestar de la persona vulnerable, acordando con carácter cautelar las medidas que estime oportunas.