La Revista El Notario del Siglo XXI[1], hace referencia a una felicitación política navideña con el siguiente texto: “que todos vuestros buenos deseos se conviertan en derechos”.
En los tiempos que vivimos, esta frase es el fiel reflejo del sentir de algunos que, quizá sin ser conscientes adoptan la vieja idea formulada por Rousseau allá por el siglo XVIII de contrato social o acuerdo de voluntades libres en virtud del cual, los derechos y deberes de las personas son la consecuencia de sus actos voluntarios.
No hay nada nuevo bajo el sol, y la manipulación sigue incólume como si no hubiese pasado el tiempo. En 1987 el Profesor López Quintás[2] alertaba al respecto, definiendo dos figuras; el mercader o vendedor de un producto que pretende “reducirnos a meros clientes dispuestos a adquirir su mercancía son ninguna objeción”, a meros consumidores sin capacidad crítica; y el ideólogo, que mediante la demagogia pretende imponer un determinado sistema de ideas.
Las situaciones de vulnerabilidad constituyen un terreno abonado tanto para la demagogia como para los mercaderes sin escrúpulos dispuestos a beneficiarse de la debilidad ajena.
Me voy a referir a las irregularidades en los ingresos de las personas mayores en los centros geriátricos, práctica demasiado frecuente que constituye una vulneración de la Dignidad y Derechos Fundamentales, y un evidente maltrato.
La pérdida cognitiva asociada a la edad es frecuente en las personas mayores, pero no en todos los casos, muchos son los que sufren deterioro físico pero mantienen sus facultades intelectivas plenas o suficientes para comprender y tomar decisiones, a pesar de ello, son obligados o presionados a abandonar su domicilio para vivir en un centro geriátrico.
La Persona tiene un significado institucional es el centro y la razón de ser del Derecho, de ahí la Dignidad o deber general de respeto, como afirmó el Profesor Don Federico de Castro, desde el nacimiento hasta la muerte, sin solución continuidad independientemente de las circunstancias, que ha de ser cualificado y reforzado en las situaciones de vulnerabilidad.
La omisión de las garantías y salvaguardas legalmente previstas tienen como efecto inmediato la infracción de los Derechos Fundamentales, en el supuesto que nos ocupa principalmente el de libertad del artículo 17 de la Constitución: “toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en este artículo, y en la forma y en los casos previstos en la ley”.
La libertad tiene varios aspectos en lo que respecta a su contenido y ejercicio: desplazamiento, elección de domicilio, y autonomía de la voluntad o facultad de gestionar los asuntos propios. Está reconocido como Derecho Fundamental por instrumentos internacionales, incluida la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006, leyes autonómicas de servicios sociales en su regulación de los derechos de los usuarios de centros residenciales. La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, recoge específicamente entre los derechos y obligaciones de las personas a las que se les ha reconocido tal condición el derecho «a decidir libremente sobre el ingreso en centro residencial».
No hay lugar a dudas respecto al carácter preceptivo de la prestación de consentimiento informado, es decir, a que la persona mayor consienta expresa, libre y voluntariamente su ingreso en un centro geriátrico, habiendo sido informada previamente y en términos comprensibles de las condiciones, circunstancias y régimen de la entidad que, puede ser cerrado sin posibilidad de salidas, abierto con libertad de entrada y salida respetando un régimen de horario, semicerrado o semiabierto, con un número de días de vacaciones y pernoctaciones fuera; las cuantías económicas a las que tendrá que hacer frente, y los servicios que va a recibir, es decir, una descripción del contenido del contrato que va a suscribir.
Si las facultades cognitivas impiden la toma de decisiones, corresponderá al Juez autorizar el ingreso, previa justificación de la conveniencia y oportunidad como medida de apoyo en el procedimiento pertinente, mediante la práctica de los medios de prueba legalmente previstos, siendo esencial el dictamen pericial médico.
No es válido el consentimiento tácito o presunto, el deducido de la actitud pasiva, la ausencia de oposición, y por supuesto, la opinión favorable de familiares, guardador de hecho o representante legal curador representativo
Son habituales los ingresos decididos por un familiar o allegado con la única justificación de que la persona mayor no puede estar sola en su domicilio, la dirección del centro formaliza la admisión verificando una autentica irregularidad, que puede ser constitutiva de retención ilegal o privación de libertad arbitraria, además de un maltrato o abuso económico, si se llega a suscribir un contrato de servicios, pactando una remuneración a favor de la entidad.
El ingreso de los mayores en una residencia tiene carácter asistencial, es un cuidado paliativo que se extenderá hasta el fallecimiento, no regulado legalmente.
El procedimiento previsto en los artículos 762 y 763 de la LEC de 7 de enero de 2000, se refiere a los internamientos involuntarios por trastorno psiquiátrico, tratamiento ambulatorio que tiene como objeto la curación del enfermo y su reintegración a la sociedad.
Ante el vacío legal, los Juzgados y Tribunales se vieron obligados a reinterpretar dichos preceptos para su aplicación a los supuestos de ingresos en centros geriátricos.
La Ley 8/2021 de 8 de junio, en aplicación de la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre de 2006, establece iuris et de iuris la plena capacidad de obrar para todos los mayores de edad sin excepción, suprimiendo el procedimiento de modificación de la capacidad de obrar, antes incapacitación, la prevalencia de las preferencias de la Persona Vulnerable y de las Previsiones Voluntarias, relegando las judiciales al carácter de subsidiarias, con la intención de evitar la intervención del Juez o al menos reducirla a lo imprescindible, cambiando radicalmente el fundamento de la protección jurídica de las personas con discapacidad y de los mayores.
La nueva redacción del artículo 762 de la LEC remite al artículo 63/1, 64 y 65 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, en lo que respecta a la tramitación procesal, siendo el fondo del asunto el artículo 287 del Código Civil, que establece como requisito la autorización judicial para los actos de transcendencia personal y patrimonial.
En la solicitud se justificará la pertinencia y oportunidad para el bienestar del afectado de recibir atención profesional en un centro especializado, su estado de salud y la imposibilidad de prestar consentimiento informado en el oportuno dictamen pericial médico.
Se indicará el centro elegido, describiendo su régimen de organización, condiciones, el contrato de prestación de servicios a suscribir, y la identidad del representante legal curador representativo, curador asistencial, o guardador de hecho. Serán citados a comparecencia los familiares, la persona mayor, valorándose las condiciones de su entorno y sus necesidades.
El Juez se pronunciará respecto a la estimación del ingreso o lo desestimará si no lo considera oportuno, porque lo que se discute es la Dignidad de la una persona mayor vulnerable, no satisfacer los deseos de la familia, o el interés económico de una entidad.
La familia una vez considerada la conveniencia del ingreso en una residencia, debe tratar el tema abiertamente con la persona mayor, previamente se llegará a un acuerdo entre todos los miembros del entorno, analizando objetivamente las alternativas posibles, optando por la más conveniente.
La medida preventiva más eficaz es el apoyo a los mayores, familias y cuidadores, la divulgación del Derecho Preventivo, porque la protección jurídica es un traje a medida que exige el análisis y valoración de cada supuesto, no se reduce a la dependencia como vulgarmente se presenta.
Los profesionales no deben con su opinión ningunear el Derecho, con el argumento de que el lenguaje jurídico es farragoso y no se entiende, razón de más para explicarlo en términos sencillos y comprensibles, para que aquellos ajenos a ese mundo sepan cómo organizarse en situaciones difíciles como la vulnerabilidad propia o de un familiar.
La consolidación y aceptación social de los ingresos irregulares en residencias y centros geriátricos, constituye una vía de incapacitación encubierta sin control vulnerando la Dignidad y los Derechos Fundamentales de las personas mayores, una forma de discriminación, de exclusión y de maltrato.
[1] https://www.elnotario.es/index.php/editorial/12621-de-deseos-y-derechos El Notario del Siglo XXI – Revista 113 ENSXXI Nº 113 ENERO – FEBRERO 2024
[2] https://www.mercaba.org/Enciclopedia/M/manipulacion.pdf. https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-M-1987-10025700276.
Sesión del día 24 de febrero de 1987