Fenómenos como las crisis y corrupciones -no sólo económicas ni delictivas- de las sociedades políticas han sido contemplados en su aspecto formal por el filósofo Gustavo Bueno como “desviaciones de sistemas de normas institucionalizadas constituidas en el proceso mismo de consolidación de las distintas culturas o sociedades interactuantes”.

En el presente español, el correlato jurídico de tal afirmación se desarrollaría mediante un análisis formal de tales fenómenos a la luz de las prescripciones del texto constitucional vigente desde 1978. Y éste es el camino comúnmente seguido por destacados juristas, académicos y magistrados que vienen examinado la sentencia del Tribunal Constitucional a propósito de la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, “de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña”.

Sin embargo, dado que este medio, Posmodernia, es seguido por lectores de muy variada formación, prefiero evitar un tratamiento exclusivo de signo constitucionalista y procuraré manejar conceptos e ideas que sean más fácilmente reconocibles por personas de diversas formaciones académicas, sin perjuicio de que serán obligadas las referencias tanto a la CE como a distintos conceptos propios del campo jurídico.

Por otra parte, trataré sólo algunos temas seleccionados del debate, para que sea aceptable en el formato de estas Notas y que respondan a algunos de los aspectos que considero como fundamentales del debate y, sin embargo, no suelen prodigarse.

Asimismo, adelanto que el tratamiento que voy a hacer de estos problemas tiene una correlación interna, si bien inversa, con otra cuestión de actualidad, como es el debatido derecho de huelga de los jueces y fiscales, como se vio a inicios del mes de julio del año pasado.

Comenzaré formulando cuestiones pre jurídicas. ¿Por qué “pre jurídicas”?, pues por el doble papel que cumplen las constituciones en las democracias liberales, una de las cuales es la del presente régimen español del 78.

Así, de una parte, se contempla la Constitución como decisión política del sujeto político soberano (luego veremos quien es el soberano). Pero al mismo tiempo se establece la Constitución como un documento normativo que regula la organización y funcionamiento de un régimen político estatal concreto.

Antes de ver en la práctica como se manifiestan estos conceptos en la CE 78, veamos otras dos distinciones que, a mi entender, se ven concernidas por el actual conflicto constitucional, entendiendo que las mismas son relevantes para aclarar de qué estamos hablando cuando utilizamos el rótulo “nación española”. Es preciso distinguir la realidad de la nación histórica española (art. 1 CE, que se constituye en un Estado liberal) de la nación política española, titular de la soberanía sobre la que se sustenta la Constitución del 78 (Preámbulo y art. 2 CE), que en el caso español surge en Cádiz.

El contenido conceptual de soberanía se asocia con el de libertad (es decir, independencia o autodeterminación política); pero de la Nación política y del Estado, distinta de la libertad individual. Como acabo de decir, la soberanía nacional se proclama por primera vez el 24 de setiembre de 1810 por las Cortes Generales y Extraordinarias, reunidas en la Isla de León, y éllo porque, dada tal condición, como “representan a la nación española, reside en ellas la soberanía nacional”.

El núcleo de las cuestiones pre jurídicas que nos interesan se refiere a algunos de los principios fundamentales de las democracias liberales, como la nuestra, dado que tales principios se conforman históricamente frente al sistema político del Antiguo Régimen, que tratan de impugnar, si bien no entro a matizar las notables peculiaridades del sistema de la Monarquía Hispánica respecto de sus coetáneas europeas. De ahí

• su anti absolutismo, es decir, anti concentración del poder, de donde deriva la separación de poderes (gráficamente descrito por lo que los norteamericanos denominaron como un sistema de checks and balances);
• la eliminación de los privilegios de grupo, lo que implica el sometimiento de todos a la Ley e igualdad ante la ley;
• la exigencia de mantener abierta la posibilidad de la alternancia política (la chance, que diría Carl Schmitt); y
• el mantenimiento de una estructura de las constituciones propia de las democracias liberales que explicite: a) la fórmula política adoptada, b) la organización, competencias y funcionamiento de los poderes del Estado y c) la declaración y protección de derechos políticos y civiles.

Cabe preguntarse ahora cómo se manifiestan en la CE 78 estas cuestiones pre jurídicas. En primer lugar por la separación de poderes, o Principio de legalidad, que implica el sometimiento a la ley y la jerarquía normativa. Y se manifiesta en el Preámbulo, el art. 9.3, el art. 66.2, para la “reserva de Ley” (la otra cara de la jerarquía normativa, como se pudo apreciar en la sentencia del TC sobre el Estatuto de Cataluña) y, en fin, el art. 117.3 CE para la “reserva de jurisdicción”, así como la no menos relevante igualdad ante la Ley se configura en el art. 9 y, principalmente, por el art. 14. Es decir, todos estos artículos establecen las competencias tasadas de los distintos “poderes” (sólo el Judicial es designado como tal en la Constitución), amén del Título VIII para la distribución de competencias entre las autonomías y el Estado, y el Título IX para el Tribunal Constitucional.

Dicho esto, para los fines de estas Notas es obligado señalar la contraposición entre el principio pro libertate establecido por el art. 1.1 CE, que se refiere a los individuos o ciudadanos, frente a las competencias tasadas, incluyendo procedimientos (tanto administrativos como judiciales, art. 24 CE, relativo a la tutela judicial efectiva y al juez predeterminado por la Ley) y fines o causas, cuando se trata de las administraciones. Es el conocido aforismo según el cual en las democracias liberales “los ciudadanos pueden hacer todo lo que no les está expresamente prohibido, mientras que las administraciones sólo pueden hacer lo que les está expresamente atribuido”, por lo que sólo serían admisibles las “competencias implícitas” de los distintos poderes o administraciones cuando se les pueda aplicar el principio de que el que puede lo más puede lo menos. En definitiva, en nuestro sistema el poder soberano constituyente crea distintos “poderes constituidos”, con sus respectivas competencias limitadas y tasadas, para impedir que se concentre el poder en uno de los mismos, como ocurría en las monarquías absolutas.

A este propósito, y ya que hablamos de la amnistía, se ha de precisar que esta institución jurídica forma parte de un género que engloba a varias especies, según épocas y países (como perdón, indulto, amnistía, exoneración, etc.), pero no aparece mencionada en la Constitución, mientras que sí aparecen la “prerrogativa real de gracia” (arts. 62.i y 102.3), y los indultos (arts. 62.i y 87.3). Ni que decir tiene que tampoco aparece en el articulo 66, relativo a las competencias de las Cortes Generales.

Se ha de recordar que la ley de amnistía contaba desde su presentación en las Cortes con una Exposición de motivos (ahora Preámbulo) impropia por su extensión y su contenido, mendaz en sus referencias a la amnistía pre constitucional de 1977 y a los pronunciamientos del TC así como al derecho comparado. Por otra parte, no menciona que en dos momentos de la elaboración de la Constitución se rechazó expresamente incluir la amnistía como competencia del legislativo, omitiendo así esta interpretación auténtica (la “voluntad del legislador”), de enorme relevancia para una hermenéutica correcta del texto normativo.

Es notable la ausencia de referencia alguna en el Preámbulo a un título competencial explícito, lo que ratifica la carencia del mismo para habilitar el texto legal que se proponía, como también son de notar algunas disposiciones insólitas relativas a inclusiones, exclusiones y marcos temporales de los hechos amnistiados (se amnistiaban incluso hechos futuros), siendo de destacar la prohibición de medidas cautelares en el supuesto de plantearse cuestiones de inconstitucionalidad, conculcando frontalmente el artículo 35 de la LO del Tribunal constitucional.

Esta ausencia de mención alguna al necesario título competencial de carácter constitucional que faculte a las Cortes Generales para su aprobación, muestra un contundente ejemplo de situar al poder Judicial al servicio del Legislativo y éste, como veremos, al del Ejecutivo, pues no existe tal título específico en la Constitución. Es decir, se hace burlando la exigencia de competencias, controles y equilibrios precisos para garantizar la separación de poderes propia de una democracia liberal, característica de los países que integran la Unión Europea.

El poder Legislativo le ordena al Poder Judicial (éste con mayúscula, pues es el único mencionado como tal en nuestra Constitución, lo cual es muy significativo) que no aplique una variedad de leyes -no sólo penales- a quienes pretendieron destruir la unidad nacional con actos castigados y perseguidos por esas leyes y malversando a tal fin millones de euros de dinero público. La Ley, el Código Penal, sigue vigente, sigue tipificando los delitos de malversación de caudales públicos, desórdenes públicos… pero el Poder Judicial ve impedida su labor de juzgar y ejecutar sus sentencias sobre los afectados por la Ley Orgánica que se aprueba por una decisión anticonstitucional del Legislativo. Vería así impedida su labor constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado sólo respecto de los elegidos por el proponente de la amnistía.

Esto último platea crudamente el grave problema de la chance, la posibilidad de alternancia en el poder. Así, en la mal llamada Exposición de Motivos (ahora Preámbulo), el apartado I abre paso a defender facultades de las Cortes frente a las limitaciones del art. 66.2 CE y las distribuciones de facultades ya mencionadas. Se trata, como ya hemos visto, de una cuestión muy relevante en cuanto establece una pretendida supremacía implícita del poder legislativo que no aparece en lugar alguno de la Constitución.

De prevalecer esta postura, estamos a un paso de que una mayoría deje fuera del juego político a las minorías, como hizo Hitler desde enero de 1933 y ya lo había denunciado meses antes Carl Schmitt urgiendo la reforma de la constitución de Weimar para evitarlo.

Estamos ante un caso que se considera por el Derecho constitucional con diversas denominaciones: desconstitucionalización (entre muchos, de Nicolás Ramiro Rico, años 50, a Santiago Muñoz Machado, recientemente), mutación constitucional o uso alternativo del Derecho. Este último consiste en el empleo de una hermenéutica jurídica desarrollada en Italia en los años 70 por juristas de orientación marxista consistente en dar una nueva interpretación (“alternativa”) a las leyes “burguesas” según las teorías gramscianas como paso para un hipotético liderazgo político del entonces encumbrado y hoy desaparecido PCI.

Así, dice S. Muñoz Machado, “crece y se va consolidando el fenómeno del «nuevo constitucionalismo» y la «nueva democracia», que trata de sustituir algunas reglas de la democracia representativa por otras, urdidas en las mentes de algunos líderes políticos populistas”, en clara referencia al nuevo constitucionalismo de algunos regímenes hispanoamericanos, como Venezuela y Bolivia, cuyas constituciones exhiben una retórica más propia de un bazar otomano o un mercado persa que de un sistema jurídico medianamente admisible. Estamos ante lo que Karl Loewenstein clasificó como constituciones “semánticas”; es decir, pura charlatanería.

Dicho en otros términos, se trata de forzar el texto constitucional para soslayar los mecanismos de la reforma constitucional, cuyo consenso es difícil de lograr. En fin, que el Legislativo se salta al poder constituyente.

Como han aducido muchos comentaristas sobre estos temas, el Estado de Derecho es uno de los valores fundamentales de la Unión Europea, junto con la igualdad y la democracia. Estos valores sólo se alcanzan si se respeta el imperio de la ley -a la que todos, poderes públicos y ciudadanos, estamos sujetos-, si los ciudadanos son iguales ante la ley y si la separación de poderes es efectiva.

Pero es que esta amnistía fue uno de los puntos acordados entre los partidos políticos Partido Socialista Obrero Español y Junts per Catalunya en su acuerdo de investidura. Y, como reconoció públicamente el propio candidato, Pedro Sánchez, sólo gracias a dicho acuerdo Junts votó a favor de su investidura como Presidente del Gobierno.

La inconstitucionalidad, la absoluta ilegalidad y la inmoralidad de la amnistía se agravan por la causa perversa que la origina: la necesidad del Sr. Sánchez de obtener los votos de un partido (Junts) para poder acceder al poder Ejecutivo, al Gobierno de la Nación. Este hecho público, patente y expreso implica la nulidad radical de cualquier ley o acto administrativo que parta de tales supuestos de hecho y finalidad.

El resultado de todo este proceso, la amnistía de quienes pretendieron -y casi consiguen- romper España, genera un efecto llamada peligroso: los movimientos nacionalistas y separatistas, cuanto más radicales en sus métodos y objetivos, acaban siendo rentables.

La Ley de amnistía y la Sentencia del T. C. sobre la misma son tildadas de ataques a la Constitución, pero, de acuerdo con lo anteriormente dicho, es preciso calificarlas como ataques a la unidad y la soberanía de la Nación política española.

La sentencia defiende mendazmente que la ley de amnistía es coherente para la búsqueda de una «mejora de la convivencia» y no es arbitraria ni se aparta de la Constitución. Añade que el legislador puede hacer todo lo que la Carta Magna no prohíba y que los motivos de una ley quedan fuera del control del Tribunal Constitucional; y, en fin, que la nueva ley no vulnera la separación de poderes, puesto que, dice, no hurta, ni suplanta la labor de los jueces. Pero es un hecho conocido que fueron los propios amnistiados quienes redactaron materialmente la Ley en cuestión, y que asimismo reiteran que estarían dispuestos a repetir los hechos. Por otra parte la sentencia del TC se contradice al alegar esa búsqueda de convivencia, en contra de la afirmación que asimismo hace, esta vez en línea con su jurisprudencia anterior, de que el TC no puede entrar en la finalidad política del legislador.

Finalmente, y contraviniendo el art. 24 CE, que, como ya he dicho, regula la tutela judicial efectiva y el derecho al juez predeterminado por la Ley, lo votos particulares que se emitieron ponen de manifiesto que el Presidente del Tribunal contravino la regulación interna relativa al turno de reparto designado arbitrariamente a la ponente de la sentencia.

Como coda final, creo que es interesante relacionar lo anteriormente dicho sobre el principio pro libertate de los ciudadanos frente la necesidad de habilitación competencial de las administraciones con la reciente huelga judicial contra sendos proyectos de ley previstos sobre modificaciones del Estatuto Fiscal y el acceso a la carrera judicial.

Hay una coincidencia entre los comentaristas en reconocer la laguna legal sobre el derecho de huelga de los jueces, que sí tienen vedada su pertenencia a partidos sindicatos por el art. 127 CE, mientras que el art. 28.2 CE reconoce a los trabajadores el derecho de huelga “para la defensa de sus intereses”, aunque son sobradamente conocidas las huelgas sindicales de carácter político. Ni el Estatuto básico del empleado público ni la LO del Poder Judicial dicen algo al respecto, como tampoco se ha promulgado la necesaria regulación del derecho de huelga del art. 28 con posterioridad a la aprobación de la Constitución. Por otra parte, la postura del CGPJ, reiterada el pasado 26 de junio, sostiene la ilegalidad de la huelga, si bien no adopta (ni adoptó en casos anteriores) medidas coherentes a respecto.

Así las cosas, en mi opinión parece claro que debe regir el principio pro libertate del art. 1 CE mientras que la huelga se ajuste a esa condición del artículo 28.2, pues, aún reconociendo la evidente singularidad del caso particular (es un poder del Estado el que se pone en huelga, pero el trabajo se realiza necesariamente con posterioridad), no es fácil concluir la prohibición extra lege del ejercicio de un derecho constitucional que después de 47 años no ha sido regulado legalmente por quien debía hacerlo.