La Audiencia Provincial de Pontevedra ha dictado una sentencia innovadora en sus pronunciamientos, se trata de la atribución a unos abuelos de la guarda de sus dos nietos menores de edad, “por falta de interés de los padres”, argumento discreto pero contundente con el que, el tribunal fundamenta su decisión de legalizar una situación que dura años.

Los antecedentes de hecho son los siguientes, después de la separación, la madre ejerció la guarda y custodia de sus hijos, trasladando a causa de su inestabilidad emocional la residencia familiar al domicilio de sus padres que abandonó dejando los menores al cuidado de los abuelos.

La guarda de hecho de menores de edad se regula a partir de la Ley 8/2021 de 2 de julio, en el Capítulo III, Titulo IX, Libro I, artículos 237 y 238 del Código Civil. Esta figura se define como aquella situación en la que una persona sin contar con un nombramiento judicial se encarga de la atención de la persona y administración del patrimonio de un menor. Se trata de una medida provisional y transitoria de protección, a diferencia de la de los mayores que es una figura de apoyo permanente.

Cuando los abuelos asumen el cuidado del nieto a causa del abandono o imposibilidad de los padres, deben promover la constitución legal de la medida de protección estable que proceda, a tenor de las circunstancias siempre en el interés superior del menor.

En el asunto que nos ocupa, los abuelos han atendido y cuidado durante años a los dos nietos, evitando su desamparo, siendo imprescindible la regularización de la situación con la atribución de la guarda, a fin de estar legitimados con la representación legal de los menores para la adopción de todas las decisiones que atañen al desarrollo de su personalidad, educación, salud, formación, y administración patrimonial.

El artículo 103 del Código Civil, apartado 1º párrafo 2º establece que: “Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consistieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez”.

En su virtud, y en “interés superior de los menores”, se pronuncia la Audiencia Provincial de Pontevedra atribuyendo a los abuelos la guarda de sus nietos.

La resolución no acuerda la extinción o suspensión de la patria potestad cuyo ejercicio es compartido por la madre y el padre, alegando el deseo de los abuelos de evitar trámites desagradables y la audiencia preceptiva de los menores en sede judicial.

En consecuencia, se acuerda un régimen de visitas y comunicación a favor de los padres que, podrán ejercer o no, dado su carácter de derecho pero no de obligación, imponiéndoles la carga de abonar una determinada cantidad en concepto de alimentos para sufragar los gastos de manutención de los dos menores.

La guarda y custodia es una de las medidas de efectos civiles de la separación y divorcio a acordar en el caso de ruptura matrimonial, significa la designación de quien asumirá el cuidado y asistencia de los hijos menores, el ejercicio puede ser compartido entre el padre y la madre, o por uno solo de ellos.

La patria potestad se refiere a los derechos y obligaciones de los padres respecto a sus hijos menores de edad, “1º. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, y procurarles una formación integral. 2º. Representarlos y administrar sus bienes. 3º. Decidir el lugar de residencia habitual del menor de edad”, (artículo 154 del Código Civil). Es decir, la adopción de decisiones trascendentales para el desarrollo de la personalidad, la educación, la salud y el bienestar de los hijos.

Su otorgamiento es automático en el momento del nacimiento del hijo, y su ejercicio será conjunto por el padre y la madre o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro, excepto que concurran circunstancias que justifiquen su suspensión o extinción, apreciadas por los interesados de mutuo acuerdo o en virtud de resolución judicial recaída en el procedimiento pertinente.

En reiteradas ocasiones nos hemos referido a las personas mayores cuidadores de familiares, normalmente del cónyuge, de un hijo con discapacidad, padres o suegros. Y de los nietos, ayudando y facilitando a que los hijos puedan desarrollar sus actividades profesionales y laborales, o en los supuestos de grave crisis o desestructuración evitando la situación de riesgo o desamparo, y la institucionalización, procurando un ambiente familiar de cariño y afecto que constituye sin duda un factor decisivo para el bienestar del menor y su correcto desarrollo en todos los sentidos.

Los mayores cuidadores que ejercen la guarda de hecho o de derecho, la tutela o la curatela de un familiar, cumplen una función esencial para la sociedad, evitando el desamparo del cónyuge, hijo o nieto en situación de vulnerabilidad. Desde el Observatorio del Envejecimiento de Fundación Posmodernia queremos brindarles nuestro apoyo.